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        房地產收并購法律盡職調查實務要點|高杉LEGAL

        時間:2020-12-01 14:58:01     瀏覽次數:


        題問:房地產收并購法律盡職調查需要注意哪些方面?

        房地產收并購法律盡職調查實務要點

        作者|趙紫鷹(地產集團法務總監,房地產拓展法律業務,微信號:zeno_zzy)

        *本文經作者授權發布,不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點,且不作為針對任何個案的法律意見或建議*

        收并購業務是非訴法律服務中的一個重要業務板塊,在知識儲備和工作方法方面對律師有一定的進階要求。盡職調查一般是律師參與收并購業務的起點,大量的書籍和文章對盡職調查的內容和方法作了詳細介紹。

        基于多年的房地產企業法務工作經驗,本人擬以房地產收并購業務為細分領域,從房地產企業的內部需求視角對房地產收并購法律盡職調查相關工作進行實務總結,以與各位同行進行探討。本文主要從律師受收購方委托開展業務的視角進行闡述。

        一、盡職調查的目的

        從不同主體的視角,盡職調查的目的可能有所不同,至少偏重上有所差異。

        (一)從房地產企業的視角來看,實現其商業目的是交易的最終訴求,盡職調查工作的開展也應當與企業的該項訴求保持一致

        第一,獲得利潤是所有企業法人的共同目的,房地產企業也不能例外。因此,房地產收并購盡調所著眼的重點首先需是對盈利有重大影響的信息。比如在股權收購的場合,即使收購的標的是目標公司股權,但直接與盈利相關的是土地使用權,因此應首要關注土地相關的信息。

        第二,房地產開發資金需求量大,對現金流的要求高,IRR(內部收益率)是很多房地產企業判斷是否獲取項目的核心標準之一。因此,對于目標項目相關的、可能對現金流產生影響的信息也需要重點關注。比如一家房地產企業擬在新城市收購房地產項目,該城市的預售許可辦理條件、限購/限貸/限售等政策將直接影響企業投入資金峰值和回款速度,開展盡職調查時對此需予以關注并進行特別提示。

        上述判斷不是對其他信息重要性的否定。對企業來說,與商業目的間接相關的信息及其他風險信息,大部分可以通過風險識別、風險評估、風險規避/風險分擔等方式進行化解,最終通過交易方案的安排予以解決,而與商業目的直接相關的信息決定著交易是否繼續,是企業關注的核心。

        (二)從律師的角度出發,盡職調查要體現從業者的價值,要“調查”且要“盡職”

        第一,應通過盡職調查全面的發現和提示風險。盡職調查不是將所得信息簡單羅列于盡職調查報告之中,而是基于法律工作的邏輯對目標項目相關信息(尤其是風險信息)的分揀、提煉、總結、匯編,使得報告使用人能夠全面、清晰、準確的將相關信息用于自身商業決策,這是律師免責的底線要求。

        第二,律師可以以盡職調查為基礎為房地產開發企業提供進階和延伸服務,包括評估風險、提供風險解決方案(交易架構設計)、交易文件起草審核等。從長遠發展角度來說,通過盡職調查工作體現專業性和商業判斷能力,也是律師參與房地產收并購全程法律服務的敲門磚。

        二、盡職調查的內容

        討論盡職調查的具體內容之前,簡單闡述一下法律盡職調查與財務等其他盡職調查的邊界關系。本人認為,盡職調查的專業分工不是對工作內容的準確切割,各專業盡調之間客觀上存在著交叉和重復,是從不同的角度對同一信息或風險的分析整理,通過匯總可以展示某一信息或風險的全貌。對財務等信息的調查有時也是對律師“盡職”的要求,證監會因財務風險信息的提示不到位而對多家律所及律師進行了處罰,因此,從免責的角度出發,法律盡職調查的內容也應當全面、細致,而非拘泥于狹義的法律相關信息之內。同時,掌握財務、會計等知識也是律師進階的方向之一,在盡職調查過程中將掌握的財務知識與實踐工作結合,有利于快速提升律師的自身價值。

        在房地產收并購項目中,盡職調查主要圍繞以下內容開展:

        (一)目標地塊及其開發信息

        1、目標地塊信息中最主要的是土地基本信息。這其中又包括以下幾個方面:

        第一,土地使用權獲取、權利負擔和持有合法性的相關信息。前述信息的載體一般包括目標地塊的出讓公告、出讓須知、成交確認書、出讓合同、政府交地協議、土地出讓金繳納憑證、契稅繳納憑證、國有土地使用證/不動產權證書、不動產權登記簿,其中出讓公告可通過網絡公開查詢,出讓須知也可至出讓部門查詢,不動產權登記簿由國土部門(自然資源部門)管理,其他文件由目標公司掌握。在土地使用權獲取方面,律師需首先了解“國有土地”與“集體土地”、“建設用地”與“非建設用地”、“出讓”與“劃撥”、“協議出讓”與“公開出讓”、“招標”、“拍賣”與“掛牌”等幾組相互對應/關聯的概念及與其相關聯的法律、法規和政策性規定,并了解各概念之間的聯系與區別,更可進一步的了解土地出讓制度的歷史沿革。對前述信息的準確掌握,可以幫助律師迅速判斷目標地塊獲取和持有是否合法、合規,是否能夠進行商品房開發經營。例如,可供商品房開發的土地使用權一般是通過出讓方式獲得的,2004年8月31日后“招拍掛”等公開出讓方式更是成為商品房開發用地獲取的主流方式,目標公司項下的劃撥用地一般不存在直接進行商品房開發的可能。當然,收購方的商業目的如果是通過對目標地塊進行工改/舊改或特殊政策下的協議出讓再進行商品房開發,則需要根據該商業目的確定土地權屬現狀是否符合收購方要求。關于土地的負擔,要關注其是否存在抵押、出租及用益物權負擔。關于持有合法性,要關注是否已經依法繳納土地出讓金、是否已依法、依約開發。

        第二,目標地塊的規劃指標信息,包括土地用途、使用期限、容積率、限高、建筑密度、綠地率等。前述信息的載體一般包括控制性詳細規劃、出讓合同、規劃設計條件通知書(一般作為出讓合同的附件),其中控制性詳細規劃大部分可從規劃部門網站公開查詢,其他文件由目標公司掌握。目標地塊的規劃指標直接影響收購方的利潤測算,是收購方最關注的信息,但因收購方對此具有專業知識,一般不需要律師進行特別分析,律師僅需了解上述信息的含義并在盡職調查報告中準確表述即可。需要特別關注的是,規劃指標中可能隱含其他風險信息,例如出讓合同中約定配建安置房,可能代表著目標地塊系轉讓方/目標公司通過城中村改造或類似方式獲取的,轉讓方/目標公司可能因此負擔一定義務,也可能因政策或協議約定而不能處分目標地塊,甚至目標公司股權因此不能轉讓。

        第三,目標地塊物理狀態信息,包括市政配套情況、地上物情況及周邊不利因素信息。前述信息一般需要通過現場踏勘及向主管部門了解獲得。道路是否通達、市政配套是否鋪設至目標地塊紅線,直接影響目標地塊的開工、銷售甚至交付;目標地塊上如有地上物,則可能存在權屬爭議、拆遷爭議,導致影響目標地塊開發建設;周邊不利因素一般會對項目銷售產生影響。市政配套關注內容包括道路、電力、給水、排水(污水)、燃氣、暖氣(南方地區不涉及)、通訊;地上物需重點關注墳塋、廟宇、祠堂、林木、農作物等;周邊不利因素包括空氣污染、水污染、輻射污染、噪音污染、不利安全環境等影響生活的因素,重點關注工業企業、鐵路/地鐵/輕軌線路、垃圾站、變電站、高壓線、治理不善的城鄉結合部等,前述信息不僅要關注現狀,也要關注政府部門發布的規劃。

        2、目標地塊的開發信息

        如果目標地塊已經開展開發建設工作,需要對相關信息進行調查,這些信息的載體一般包括開發相關證件(建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工備案文件等)、工程施工資料、開發進度現狀材料和工程質量檢驗資料等。從有利的方面來講,目標項目建設完成度越高越有利于收購方盡早實現現金回流和利潤分配,已取得預售許可但尚未預售的項目對收購方的現金流來說最優,因為收購后無需新的建設投入即可開展預售;從不利的方面來講,目標項目建設完成度越高,收購方對目標項目進行規劃調整、品質提升等的可能性就越小、難度就越大,目標項目自身可能產生的風險就越大,常見風險包括工程質量問題(尤其是隱性質量問題)、施工與交工標準不符等。因此,需要根據收購方的商業目的就前述信息進行特別風險提示。

        3、目標地塊相關其他風險信息

        除上述信息外,與土地相關的風險信息還包括以下幾種情況:

        第一,土地閑置引起的風險。土地閑置“一年繳費、兩年收回”的規定由來已久,如果目標地塊存在閑置情況應當進行風險提示。實務中需要額外注意兩個問題:一是許多地方的國土部門(自然資源部門)對于土地閑置的容忍度比較高,收取土地閑置費的較少,收回土地的情況發生的更少。因此雖然土地閑置的法律風險大,但現實風險不一定大,在盡調過程中如果能結合當地政府對土地閑置的態度提出風險評估方面的建議(做好免責是前提),會給委托方留下更好的印象;二是要關注土地閑置的原因,如因為土地權屬、地上物、政府規劃調整或其他非目標公司原因導致土地無法開工建設,需要做特別風險提示。

        第二,無證施工風險。一些房地產企業為了盡快取得預售許可,會在未取得施工許可證的情況下開工建設,此時目標公司即面臨著建設主管部門的行政處罰風險,且此類風險一般是不可避免的。有的項目甚至在未取得建設工程規劃許可證的情況下開工建設,此時目標公司面臨著雙重風險:一是規劃主管部門針對未經規劃審批而開工項目的行政處罰;二是施工內容與最終取得的建設工程規劃許可文件不一致,此時違法行為難以補正,可能導致已施工工程需部分拆除甚至全部拆除。

        第三,施工內容與規劃不符的風險。建設工程規劃先行,如實際施工工程與經審批通過的規劃方案不一致,將難以通過竣工備案前的規劃驗收,且一般難以補正,屬于項目重大風險。

        (二)目標公司相關信息

        在交易模式為股權收購時,目標公司股權是收購的標的,此時目標公司的存在狀態也是收購方關注的重點信息,需要在盡職調查時著力關注,具體包括以下方面。

        1、目標公司基本信息。其中主要是工商登記信息,包括:設立時間、股東及持股比例、注冊資本、經營范圍、存續合法性等內容,也要同時查詢企業的信用信息。前述內容可以通過工商檔案查詢和征信查詢獲得,簡要信息可以通過國家企業信用信息公示系統(http://www.gsxt.gov.cn/)及天眼查、企查查等APP查詢獲得。

        實務中需要注意的幾個事項是:

        第一,需要特別注意目標公司股東變化情況。從股東變化情況可以了解目標項目的控制權變化,也是確定轉讓方是否享有目標股權處分權的重要依據。如果目標公司股權曾在非關聯方之間轉移,需要由轉讓方提供相應的股權轉讓文件,以了解其交易背景和交易條件,如轉讓方不愿收購方了解原有商務條件,所提供的資料中可以隱去商務條件部分。如轉讓方稱目標股權系從關聯方處受讓,對于轉讓方所稱的“關聯方”也需要以客觀資料進行認定,不能僅憑轉讓方的口述。

        第二,轉讓方的主體類型。如果轉讓方是自然人,交易中會涉及個人所得稅的代扣代繳,而轉讓方一般會要求獲得凈收入,將客觀導致收購方交易價款的增加,因此可以要求轉讓方提前進行股權重組,將目標股權的持有人變更為公司等不需要代扣代繳稅款的法律實體。如果轉讓方是非居民企業而收購方是境內主體,收購方需要扣繳預提所得稅,因此具備條件時可以考慮境外交易(境外交易也需要在境內申報納稅)。

        第三,需要關注目標公司股權特殊安排。主要包括:股權代持等特殊持股安排;不按持股比例行使表決權、分配利潤安排;未經全體股東一致同意,不得對外轉讓股權安排。前述信息可以在目標公司章程、轉讓方與目標公司其他股東之間的投資協議/合作協議等資料中獲得,主要依賴于轉讓方的披露。

        第四,需要關注工商登記信息中相同當事人簽字、蓋章是否相符。我國工商登記的代辦、代簽現象比較嚴重,如果在股權轉讓、增資等重要事項中簽字、蓋章不真實,可能導致目標股權的權利瑕疵,就此,可以向歷史轉讓方進行詢證。

        目標公司的房地產開發資質情況也屬于目標公司的基礎信息,但實務中申請房地產開發暫定資質并不復雜,因此是否具有開發資質一般不構成收購的實質障礙。

        2、目標公司的經營信息。這其中包含了常規收并購業務中的大部分內容,包括目標公司的財務/稅務、負債/擔保/或有負債、銷售、重要合同及履約情況、人力資源、固定資產等。前述內容大部分依賴于轉讓方提供相關資料,部分資料(如預售許可文件)可以從公開途徑獲得。

        實務中需要注意的幾個事項是:

        第一,銷售方面需要重點關注是否存在無證預售、賬外收款、銷售虛假承諾。無證預售重點關注當地房管部門政策,如收購時仍未取得商品房預售許可證,需要確認是否會因此導致目標項目網簽被限制。賬外收款屬于重大資金管理不合規行為,一方面存在資金無法收回風險,另一方面影響已網簽合同的備案手續,可能引起客戶投訴。銷售虛假承諾可能被政府主管部門行政處罰,更嚴重的是引發客訴甚至訴訟。

        第二,財務/稅務方面需要重點關注目標公司的資金往來、有票成本、預繳稅款是否合規。通過資金往來能夠查知目標公司的銷售回款是否入賬、股東投入情況、負債情況、或有負債等信息。有票成本直接決定了收購方的交易目的能否實現,房地產開發所涉及的一個重要稅種是土地增值稅,目標公司支出需取得合法票據才能在土地增值稅清算時計入土地成本、開發成本并進行加計扣除,因此需要重點核查目標公司支出是否已取得有效票據(包括土地出讓金專用票據、各類增值稅專用發票等)。房地產項目一般竣工驗收合格后才確認營業收入,在此之前各地都會要求房地產企業預繳土地增值稅和增值稅,因此需要關注目標公司是否按當地規定預繳稅款,如預繳比例與當地規定不符,需關注是否取得當地稅務部門同意或豁免滯納金的書面文件。前述信息主要是財務盡職調查內容,法律盡調團隊可以從財務盡調團隊獲得相關信息。

        第三,需要關注目標公司或有負債情況?;蛴胸搨瓤赡軄碓从趽?,也可能來源于轉讓方未披露信息所可能引起的支付義務,一般依賴于轉讓方的誠信,從律師的角度,主要是從盡調資料的細節中發現或有負債的可能,比如通過某些合同發現所引用的、轉讓方未披露的其他合同,從合同臺賬、印鑒使用記錄中發現未披露的合同,從資金往來中發現可能存在的負債。

        3、目標公司其他風險信息

        主要包括目標公司的訴訟/仲裁信息、被執行/失信信息、行政處罰信息、股權負擔(如質押、凍結)信息等。前述信息可以從國家企業信用信息公示系統、全國法院被執行人信息查詢網站(http://zxgk.court.gov.cn/zhixing)及當地行政主管部門網站查詢獲得。此類信息是法律盡職調查的常規信息,不再詳述。

        (三)轉讓方相關信息

        盡職調查過程中,轉讓方一般僅作為目標公司股東或目標資產所有人的身份出現,通常不是盡調的重要信息。但從交易安全角度來看,轉讓方的履約能力和信用狀況,往往也決定著收購交易的成敗,尤其是在部分收購的場合。雖然對轉讓方的盡調一般屬于商業盡職調查的內容,但律師也應適當關注。

        在資產收購和100%股權收購項目中,因交易風險主要來源于交易標的本身瑕疵和交易標的是否能依約轉讓,因此主要關注轉讓方的信用狀況。如轉讓方信用狀況較差,則需要在交易文件中做適當安排,如交易價款共管、設置瑕疵擔保期并預留尾款、設置特定違約責任等。

        在部分股權收購項目中,除關注轉讓方的信用狀況外,還要關注轉讓方的履約能力(如出資能力、履行特定義務的能力)。如轉讓方履約能力較差,則需要在交易文件中設置股權稀釋、強制收購/回購、特定違約責任等安排。

        三、盡職調查的方法與注意事項

        (一)盡職調查的方法簡介

        盡職調查方法可以分為不需要轉讓方配合的方法和需要轉讓方配合的方法。

        1、不需要轉讓方配合的方法。主要包括:網絡查詢、部分現場查詢、現場踏勘、業內了解。

        網絡查詢有諸多的方法,「高杉LEGAL」歷史文章中有諸多的盡職調查常用網站的介紹,讀者可以自行搜索了解。部分市場監督管理部門接受律師持律所介紹信查詢企業檔案信息,具體情況需要向當地市場監督管理部門咨詢。目標地塊的規劃信息、配套情況一般可以從規劃部門和相關政府主管部門進行現場查詢。

        現場踏勘則是至目標地塊現場了解土地狀態信息,包括是否達到場地平整標準,是否存在未拆遷物、周邊不利信息等,上已詳述。

        業內信息有不同的渠道了解,包括土地中介人員、房地產行業人員、目標地塊所在地的政府主管部門等,通過這些途徑獲取的信息具有間接性,需要進行仔細甄別,一般僅能作為輔助性信息獲取渠道。

        2、需要轉讓方配合的方法。其中包括:轉讓方提供紙質或電子資料、人員訪談、根據轉讓方授權向相關主管部門調查、詢證等。對于轉讓方提供的文件,要注意核對原件,核對原件后,應當留存由轉讓方加蓋公章的復印件。

        之所以進行上述區分,是因為房地產收并購有時非常講求時效,甚至存在先簽正式協議后正式盡調的情況。此時,律師應當建議收購方進行初步盡調,采取上文中無需轉讓方配合的方法,并在交易文件中設計價款調整條款和退出條款。

        關于盡職調查的具體方法,可以從講解盡職調查的書籍中系統學習。

        (二)盡調過程中的“粗”“細”選擇

        盡調不是無遺漏的發現目標項目所有風險的過程,事實上也很難通過盡職調查發現目標項目的所有風險,律師在工作中必須有所選擇和側重。

        1、影響選擇的因素

        第一,時間限制。盡調的時間可能是根據收購方的整體交易節奏安排的,也可能是根據轉讓方限定的時間安排的,因此必須在有限的時間內發現最重要的風險。

        第二,金錢成本。目標項目的價值是可以預估的,收購方對盡職調查的支出是有預算的,律師的收費也是提前確定的,因此實際采取的盡調方法也需要與前述價值、預算和收費相適應。

        第三,風險的大小和變為現實的可能性。前述因素需要根據個案進行判斷,也要結合盡調過程中發現的信息進行動態的評估和調整。

        2、需要“細”的核心事項

        第一,有關目標地塊的全部信息。已如上述,不再重復。

        第二,目標公司重點風險事項,包括公司基本信息和重要經營信息。一般情況下,人力資源、行政類固定資產不構成房地產企業的重要風險事項,做一般了解即可,但如涉及特殊情況(比如目標公司子公司為物業公司而聘用較多人員,且該子公司也在屬于交易標的),則需根據個案調整其重要性。

        第三,轉讓方信息。該信息屬于亮點信息,律師根據盡調了解到的轉讓方履約能力和信用狀況為收購方設計合理的交易方案,是促成與收購方形成長期穩定合作關系的不錯途徑。

        四、結語

        以上就房地產收并購法律盡職調查作了一些簡單梳理,并不完善,也不成體系,僅從實務角度做一些總結,期待與同行繼續深入探討。


        來源:高杉LEGAL

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        時間:2020-12-01 14:58:01     瀏覽次數:


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        房地產收并購法律盡職調查實務要點

        作者|趙紫鷹(地產集團法務總監,房地產拓展法律業務,微信號:zeno_zzy)

        *本文經作者授權發布,不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點,且不作為針對任何個案的法律意見或建議*

        收并購業務是非訴法律服務中的一個重要業務板塊,在知識儲備和工作方法方面對律師有一定的進階要求。盡職調查一般是律師參與收并購業務的起點,大量的書籍和文章對盡職調查的內容和方法作了詳細介紹。

        基于多年的房地產企業法務工作經驗,本人擬以房地產收并購業務為細分領域,從房地產企業的內部需求視角對房地產收并購法律盡職調查相關工作進行實務總結,以與各位同行進行探討。本文主要從律師受收購方委托開展業務的視角進行闡述。

        一、盡職調查的目的

        從不同主體的視角,盡職調查的目的可能有所不同,至少偏重上有所差異。

        (一)從房地產企業的視角來看,實現其商業目的是交易的最終訴求,盡職調查工作的開展也應當與企業的該項訴求保持一致

        第一,獲得利潤是所有企業法人的共同目的,房地產企業也不能例外。因此,房地產收并購盡調所著眼的重點首先需是對盈利有重大影響的信息。比如在股權收購的場合,即使收購的標的是目標公司股權,但直接與盈利相關的是土地使用權,因此應首要關注土地相關的信息。

        第二,房地產開發資金需求量大,對現金流的要求高,IRR(內部收益率)是很多房地產企業判斷是否獲取項目的核心標準之一。因此,對于目標項目相關的、可能對現金流產生影響的信息也需要重點關注。比如一家房地產企業擬在新城市收購房地產項目,該城市的預售許可辦理條件、限購/限貸/限售等政策將直接影響企業投入資金峰值和回款速度,開展盡職調查時對此需予以關注并進行特別提示。

        上述判斷不是對其他信息重要性的否定。對企業來說,與商業目的間接相關的信息及其他風險信息,大部分可以通過風險識別、風險評估、風險規避/風險分擔等方式進行化解,最終通過交易方案的安排予以解決,而與商業目的直接相關的信息決定著交易是否繼續,是企業關注的核心。

        (二)從律師的角度出發,盡職調查要體現從業者的價值,要“調查”且要“盡職”

        第一,應通過盡職調查全面的發現和提示風險。盡職調查不是將所得信息簡單羅列于盡職調查報告之中,而是基于法律工作的邏輯對目標項目相關信息(尤其是風險信息)的分揀、提煉、總結、匯編,使得報告使用人能夠全面、清晰、準確的將相關信息用于自身商業決策,這是律師免責的底線要求。

        第二,律師可以以盡職調查為基礎為房地產開發企業提供進階和延伸服務,包括評估風險、提供風險解決方案(交易架構設計)、交易文件起草審核等。從長遠發展角度來說,通過盡職調查工作體現專業性和商業判斷能力,也是律師參與房地產收并購全程法律服務的敲門磚。

        二、盡職調查的內容

        討論盡職調查的具體內容之前,簡單闡述一下法律盡職調查與財務等其他盡職調查的邊界關系。本人認為,盡職調查的專業分工不是對工作內容的準確切割,各專業盡調之間客觀上存在著交叉和重復,是從不同的角度對同一信息或風險的分析整理,通過匯總可以展示某一信息或風險的全貌。對財務等信息的調查有時也是對律師“盡職”的要求,證監會因財務風險信息的提示不到位而對多家律所及律師進行了處罰,因此,從免責的角度出發,法律盡職調查的內容也應當全面、細致,而非拘泥于狹義的法律相關信息之內。同時,掌握財務、會計等知識也是律師進階的方向之一,在盡職調查過程中將掌握的財務知識與實踐工作結合,有利于快速提升律師的自身價值。

        在房地產收并購項目中,盡職調查主要圍繞以下內容開展:

        (一)目標地塊及其開發信息

        1、目標地塊信息中最主要的是土地基本信息。這其中又包括以下幾個方面:

        第一,土地使用權獲取、權利負擔和持有合法性的相關信息。前述信息的載體一般包括目標地塊的出讓公告、出讓須知、成交確認書、出讓合同、政府交地協議、土地出讓金繳納憑證、契稅繳納憑證、國有土地使用證/不動產權證書、不動產權登記簿,其中出讓公告可通過網絡公開查詢,出讓須知也可至出讓部門查詢,不動產權登記簿由國土部門(自然資源部門)管理,其他文件由目標公司掌握。在土地使用權獲取方面,律師需首先了解“國有土地”與“集體土地”、“建設用地”與“非建設用地”、“出讓”與“劃撥”、“協議出讓”與“公開出讓”、“招標”、“拍賣”與“掛牌”等幾組相互對應/關聯的概念及與其相關聯的法律、法規和政策性規定,并了解各概念之間的聯系與區別,更可進一步的了解土地出讓制度的歷史沿革。對前述信息的準確掌握,可以幫助律師迅速判斷目標地塊獲取和持有是否合法、合規,是否能夠進行商品房開發經營。例如,可供商品房開發的土地使用權一般是通過出讓方式獲得的,2004年8月31日后“招拍掛”等公開出讓方式更是成為商品房開發用地獲取的主流方式,目標公司項下的劃撥用地一般不存在直接進行商品房開發的可能。當然,收購方的商業目的如果是通過對目標地塊進行工改/舊改或特殊政策下的協議出讓再進行商品房開發,則需要根據該商業目的確定土地權屬現狀是否符合收購方要求。關于土地的負擔,要關注其是否存在抵押、出租及用益物權負擔。關于持有合法性,要關注是否已經依法繳納土地出讓金、是否已依法、依約開發。

        第二,目標地塊的規劃指標信息,包括土地用途、使用期限、容積率、限高、建筑密度、綠地率等。前述信息的載體一般包括控制性詳細規劃、出讓合同、規劃設計條件通知書(一般作為出讓合同的附件),其中控制性詳細規劃大部分可從規劃部門網站公開查詢,其他文件由目標公司掌握。目標地塊的規劃指標直接影響收購方的利潤測算,是收購方最關注的信息,但因收購方對此具有專業知識,一般不需要律師進行特別分析,律師僅需了解上述信息的含義并在盡職調查報告中準確表述即可。需要特別關注的是,規劃指標中可能隱含其他風險信息,例如出讓合同中約定配建安置房,可能代表著目標地塊系轉讓方/目標公司通過城中村改造或類似方式獲取的,轉讓方/目標公司可能因此負擔一定義務,也可能因政策或協議約定而不能處分目標地塊,甚至目標公司股權因此不能轉讓。

        第三,目標地塊物理狀態信息,包括市政配套情況、地上物情況及周邊不利因素信息。前述信息一般需要通過現場踏勘及向主管部門了解獲得。道路是否通達、市政配套是否鋪設至目標地塊紅線,直接影響目標地塊的開工、銷售甚至交付;目標地塊上如有地上物,則可能存在權屬爭議、拆遷爭議,導致影響目標地塊開發建設;周邊不利因素一般會對項目銷售產生影響。市政配套關注內容包括道路、電力、給水、排水(污水)、燃氣、暖氣(南方地區不涉及)、通訊;地上物需重點關注墳塋、廟宇、祠堂、林木、農作物等;周邊不利因素包括空氣污染、水污染、輻射污染、噪音污染、不利安全環境等影響生活的因素,重點關注工業企業、鐵路/地鐵/輕軌線路、垃圾站、變電站、高壓線、治理不善的城鄉結合部等,前述信息不僅要關注現狀,也要關注政府部門發布的規劃。

        2、目標地塊的開發信息

        如果目標地塊已經開展開發建設工作,需要對相關信息進行調查,這些信息的載體一般包括開發相關證件(建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、竣工備案文件等)、工程施工資料、開發進度現狀材料和工程質量檢驗資料等。從有利的方面來講,目標項目建設完成度越高越有利于收購方盡早實現現金回流和利潤分配,已取得預售許可但尚未預售的項目對收購方的現金流來說最優,因為收購后無需新的建設投入即可開展預售;從不利的方面來講,目標項目建設完成度越高,收購方對目標項目進行規劃調整、品質提升等的可能性就越小、難度就越大,目標項目自身可能產生的風險就越大,常見風險包括工程質量問題(尤其是隱性質量問題)、施工與交工標準不符等。因此,需要根據收購方的商業目的就前述信息進行特別風險提示。

        3、目標地塊相關其他風險信息

        除上述信息外,與土地相關的風險信息還包括以下幾種情況:

        第一,土地閑置引起的風險。土地閑置“一年繳費、兩年收回”的規定由來已久,如果目標地塊存在閑置情況應當進行風險提示。實務中需要額外注意兩個問題:一是許多地方的國土部門(自然資源部門)對于土地閑置的容忍度比較高,收取土地閑置費的較少,收回土地的情況發生的更少。因此雖然土地閑置的法律風險大,但現實風險不一定大,在盡調過程中如果能結合當地政府對土地閑置的態度提出風險評估方面的建議(做好免責是前提),會給委托方留下更好的印象;二是要關注土地閑置的原因,如因為土地權屬、地上物、政府規劃調整或其他非目標公司原因導致土地無法開工建設,需要做特別風險提示。

        第二,無證施工風險。一些房地產企業為了盡快取得預售許可,會在未取得施工許可證的情況下開工建設,此時目標公司即面臨著建設主管部門的行政處罰風險,且此類風險一般是不可避免的。有的項目甚至在未取得建設工程規劃許可證的情況下開工建設,此時目標公司面臨著雙重風險:一是規劃主管部門針對未經規劃審批而開工項目的行政處罰;二是施工內容與最終取得的建設工程規劃許可文件不一致,此時違法行為難以補正,可能導致已施工工程需部分拆除甚至全部拆除。

        第三,施工內容與規劃不符的風險。建設工程規劃先行,如實際施工工程與經審批通過的規劃方案不一致,將難以通過竣工備案前的規劃驗收,且一般難以補正,屬于項目重大風險。

        (二)目標公司相關信息

        在交易模式為股權收購時,目標公司股權是收購的標的,此時目標公司的存在狀態也是收購方關注的重點信息,需要在盡職調查時著力關注,具體包括以下方面。

        1、目標公司基本信息。其中主要是工商登記信息,包括:設立時間、股東及持股比例、注冊資本、經營范圍、存續合法性等內容,也要同時查詢企業的信用信息。前述內容可以通過工商檔案查詢和征信查詢獲得,簡要信息可以通過國家企業信用信息公示系統(http://www.gsxt.gov.cn/)及天眼查、企查查等APP查詢獲得。

        實務中需要注意的幾個事項是:

        第一,需要特別注意目標公司股東變化情況。從股東變化情況可以了解目標項目的控制權變化,也是確定轉讓方是否享有目標股權處分權的重要依據。如果目標公司股權曾在非關聯方之間轉移,需要由轉讓方提供相應的股權轉讓文件,以了解其交易背景和交易條件,如轉讓方不愿收購方了解原有商務條件,所提供的資料中可以隱去商務條件部分。如轉讓方稱目標股權系從關聯方處受讓,對于轉讓方所稱的“關聯方”也需要以客觀資料進行認定,不能僅憑轉讓方的口述。

        第二,轉讓方的主體類型。如果轉讓方是自然人,交易中會涉及個人所得稅的代扣代繳,而轉讓方一般會要求獲得凈收入,將客觀導致收購方交易價款的增加,因此可以要求轉讓方提前進行股權重組,將目標股權的持有人變更為公司等不需要代扣代繳稅款的法律實體。如果轉讓方是非居民企業而收購方是境內主體,收購方需要扣繳預提所得稅,因此具備條件時可以考慮境外交易(境外交易也需要在境內申報納稅)。

        第三,需要關注目標公司股權特殊安排。主要包括:股權代持等特殊持股安排;不按持股比例行使表決權、分配利潤安排;未經全體股東一致同意,不得對外轉讓股權安排。前述信息可以在目標公司章程、轉讓方與目標公司其他股東之間的投資協議/合作協議等資料中獲得,主要依賴于轉讓方的披露。

        第四,需要關注工商登記信息中相同當事人簽字、蓋章是否相符。我國工商登記的代辦、代簽現象比較嚴重,如果在股權轉讓、增資等重要事項中簽字、蓋章不真實,可能導致目標股權的權利瑕疵,就此,可以向歷史轉讓方進行詢證。

        目標公司的房地產開發資質情況也屬于目標公司的基礎信息,但實務中申請房地產開發暫定資質并不復雜,因此是否具有開發資質一般不構成收購的實質障礙。

        2、目標公司的經營信息。這其中包含了常規收并購業務中的大部分內容,包括目標公司的財務/稅務、負債/擔保/或有負債、銷售、重要合同及履約情況、人力資源、固定資產等。前述內容大部分依賴于轉讓方提供相關資料,部分資料(如預售許可文件)可以從公開途徑獲得。

        實務中需要注意的幾個事項是:

        第一,銷售方面需要重點關注是否存在無證預售、賬外收款、銷售虛假承諾。無證預售重點關注當地房管部門政策,如收購時仍未取得商品房預售許可證,需要確認是否會因此導致目標項目網簽被限制。賬外收款屬于重大資金管理不合規行為,一方面存在資金無法收回風險,另一方面影響已網簽合同的備案手續,可能引起客戶投訴。銷售虛假承諾可能被政府主管部門行政處罰,更嚴重的是引發客訴甚至訴訟。

        第二,財務/稅務方面需要重點關注目標公司的資金往來、有票成本、預繳稅款是否合規。通過資金往來能夠查知目標公司的銷售回款是否入賬、股東投入情況、負債情況、或有負債等信息。有票成本直接決定了收購方的交易目的能否實現,房地產開發所涉及的一個重要稅種是土地增值稅,目標公司支出需取得合法票據才能在土地增值稅清算時計入土地成本、開發成本并進行加計扣除,因此需要重點核查目標公司支出是否已取得有效票據(包括土地出讓金專用票據、各類增值稅專用發票等)。房地產項目一般竣工驗收合格后才確認營業收入,在此之前各地都會要求房地產企業預繳土地增值稅和增值稅,因此需要關注目標公司是否按當地規定預繳稅款,如預繳比例與當地規定不符,需關注是否取得當地稅務部門同意或豁免滯納金的書面文件。前述信息主要是財務盡職調查內容,法律盡調團隊可以從財務盡調團隊獲得相關信息。

        第三,需要關注目標公司或有負債情況?;蛴胸搨瓤赡軄碓从趽?,也可能來源于轉讓方未披露信息所可能引起的支付義務,一般依賴于轉讓方的誠信,從律師的角度,主要是從盡調資料的細節中發現或有負債的可能,比如通過某些合同發現所引用的、轉讓方未披露的其他合同,從合同臺賬、印鑒使用記錄中發現未披露的合同,從資金往來中發現可能存在的負債。

        3、目標公司其他風險信息

        主要包括目標公司的訴訟/仲裁信息、被執行/失信信息、行政處罰信息、股權負擔(如質押、凍結)信息等。前述信息可以從國家企業信用信息公示系統、全國法院被執行人信息查詢網站(http://zxgk.court.gov.cn/zhixing)及當地行政主管部門網站查詢獲得。此類信息是法律盡職調查的常規信息,不再詳述。

        (三)轉讓方相關信息

        盡職調查過程中,轉讓方一般僅作為目標公司股東或目標資產所有人的身份出現,通常不是盡調的重要信息。但從交易安全角度來看,轉讓方的履約能力和信用狀況,往往也決定著收購交易的成敗,尤其是在部分收購的場合。雖然對轉讓方的盡調一般屬于商業盡職調查的內容,但律師也應適當關注。

        在資產收購和100%股權收購項目中,因交易風險主要來源于交易標的本身瑕疵和交易標的是否能依約轉讓,因此主要關注轉讓方的信用狀況。如轉讓方信用狀況較差,則需要在交易文件中做適當安排,如交易價款共管、設置瑕疵擔保期并預留尾款、設置特定違約責任等。

        在部分股權收購項目中,除關注轉讓方的信用狀況外,還要關注轉讓方的履約能力(如出資能力、履行特定義務的能力)。如轉讓方履約能力較差,則需要在交易文件中設置股權稀釋、強制收購/回購、特定違約責任等安排。

        三、盡職調查的方法與注意事項

        (一)盡職調查的方法簡介

        盡職調查方法可以分為不需要轉讓方配合的方法和需要轉讓方配合的方法。

        1、不需要轉讓方配合的方法。主要包括:網絡查詢、部分現場查詢、現場踏勘、業內了解。

        網絡查詢有諸多的方法,「高杉LEGAL」歷史文章中有諸多的盡職調查常用網站的介紹,讀者可以自行搜索了解。部分市場監督管理部門接受律師持律所介紹信查詢企業檔案信息,具體情況需要向當地市場監督管理部門咨詢。目標地塊的規劃信息、配套情況一般可以從規劃部門和相關政府主管部門進行現場查詢。

        現場踏勘則是至目標地塊現場了解土地狀態信息,包括是否達到場地平整標準,是否存在未拆遷物、周邊不利信息等,上已詳述。

        業內信息有不同的渠道了解,包括土地中介人員、房地產行業人員、目標地塊所在地的政府主管部門等,通過這些途徑獲取的信息具有間接性,需要進行仔細甄別,一般僅能作為輔助性信息獲取渠道。

        2、需要轉讓方配合的方法。其中包括:轉讓方提供紙質或電子資料、人員訪談、根據轉讓方授權向相關主管部門調查、詢證等。對于轉讓方提供的文件,要注意核對原件,核對原件后,應當留存由轉讓方加蓋公章的復印件。

        之所以進行上述區分,是因為房地產收并購有時非常講求時效,甚至存在先簽正式協議后正式盡調的情況。此時,律師應當建議收購方進行初步盡調,采取上文中無需轉讓方配合的方法,并在交易文件中設計價款調整條款和退出條款。

        關于盡職調查的具體方法,可以從講解盡職調查的書籍中系統學習。

        (二)盡調過程中的“粗”“細”選擇

        盡調不是無遺漏的發現目標項目所有風險的過程,事實上也很難通過盡職調查發現目標項目的所有風險,律師在工作中必須有所選擇和側重。

        1、影響選擇的因素

        第一,時間限制。盡調的時間可能是根據收購方的整體交易節奏安排的,也可能是根據轉讓方限定的時間安排的,因此必須在有限的時間內發現最重要的風險。

        第二,金錢成本。目標項目的價值是可以預估的,收購方對盡職調查的支出是有預算的,律師的收費也是提前確定的,因此實際采取的盡調方法也需要與前述價值、預算和收費相適應。

        第三,風險的大小和變為現實的可能性。前述因素需要根據個案進行判斷,也要結合盡調過程中發現的信息進行動態的評估和調整。

        2、需要“細”的核心事項

        第一,有關目標地塊的全部信息。已如上述,不再重復。

        第二,目標公司重點風險事項,包括公司基本信息和重要經營信息。一般情況下,人力資源、行政類固定資產不構成房地產企業的重要風險事項,做一般了解即可,但如涉及特殊情況(比如目標公司子公司為物業公司而聘用較多人員,且該子公司也在屬于交易標的),則需根據個案調整其重要性。

        第三,轉讓方信息。該信息屬于亮點信息,律師根據盡調了解到的轉讓方履約能力和信用狀況為收購方設計合理的交易方案,是促成與收購方形成長期穩定合作關系的不錯途徑。

        四、結語

        以上就房地產收并購法律盡職調查作了一些簡單梳理,并不完善,也不成體系,僅從實務角度做一些總結,期待與同行繼續深入探討。


        來源:高杉LEGAL

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